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[政法干警真题] 政法干警《民法学》全真模拟预测试卷六

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发表于 2016-5-19 19:45:00 | 显示全部楼层 |阅读模式

《民法学》考前冲刺预测试卷(六)


  一、单项选择题:1~30小题,每小题2分,共60分。下列每题给出的四个选项中,只有一个选项是符合题目要求的,把该选项前的字母填在题后的括号内。


  1.甲见义勇为,与歹徒乙搏斗,救了被歹徒绑架的丙,但甲被刺伤,花费医药费1000元,乙无经济能力,则甲的损害( )。


  A.应令乙分期给付,丙无须赔偿


  B.应令丙给予适当补偿


  C.应由甲自己承担


  D.应令甲与丙双方分担


  2.单务民事法律行为是指( )。


  A.只有一方当事人的法律行为


  B.合同行为是单务法律行为


  C.行为双方都为一人的法律行为


  D.民事法律行为的一方当事人只负有义务,而另一方当事人只享有权利 3.对担任监护人有争议,并且对有关组织指定也不服,由( )解决。


  A.人民法院


  B.被监护人所在基层单位


  C.仲裁委员会


  D.公安部门


  4.自然人参与合伙关系,不可以用( )出资。


  A.劳务


  B.资金


  C.房屋


  D.土地所有权


  5.某甲从乙商店购买丙厂生产的保温瓶,在正常使用过程中,发生爆炸,使某甲的胳膊被烫伤。某甲的损失应由( )。


  A.乙商店或丙厂担任责任


  B.某甲承担责任


  C.某甲和乙商店承担责任


  D.某甲和丙厂承担责任


  6.表见代理之法律要件不包括( )。


  A.以本人名义为民事法律行为


  B.行为人无代理权


  C.须相对人为善意


  D.按有权代理来处理


  7.某工厂采购员擅自以工厂名义,同某商店签订了买卖合同,从而形成了无权代理。形成无权代理的原因是( )。


  A.没有代理权


  B.超越代理权


  C.代理权已终止


  D.滥用代理权


  8.李某有二男一女三个孩子,某日李某和他的大女儿李丽一同乘车去云南旅游,在旅游途中发生车祸,李某和他的大女儿一起遇难死亡。李丽死后留有两个儿子。李某留有10万元的遗产。李某生前没有留下遗嘱,按法定继承开始遗产分割。那么李丽是否有继承权,如果有,应该如何继承?( )


  A.李丽有继承权,其应继承的份额转继承给她的两个儿子


  B.李丽没有继承权


  C.李丽有继承权,由她的两个儿子代位继承其应继承的份额


  D.李丽有继承权,应该由她的两个儿子和李某的两个儿子,四人平均分割遗产


  9.甲向某银行贷款5万元人民币,由甲的工作单位乙有限公司承担保证责任,这一保证关系的双方当事人是( )。


  A.银行与甲


  B.银行与乙公司


  C.甲与乙公司


  D.以上答案都不对


  10.张某有一头牛要卖,王某向李某声称张某要委托自己替他卖牛,李某不放心,托人告诉张某,张某没有否认,成交后,因李某不付购牛款而发生纠纷,这一后果由( )。


  A.张某自己承担


  B.王某向张某承担


  C.李某、王某承担连带责任


  D.李某向张某承担


  11.甲公司欠乙公司500万元到期债权,甲公司同时对丙公司享有400万元的到期债权,但乙公司既不履行到期的债务,也不行使其对丙公司的到期债权,致使严重损害了债权人甲公司的利益。下列说法正确的是( )


  A.甲公司只能要求乙公司偿还其债权,不能要求丙公司向其履行债务


  B.甲公司可以要求丙公司向其履行债务


  C.丙公司如果拒绝甲公司要求向其履行债务的请求,甲公司无权向人民法院提起诉讼 D.乙公司放弃了对丙公司的债权,甲公司就无权要求丙公司向其履行债务


  12.法律上的处分是指依照所有人的意思,通过某种法律行为,对物进行处置。它意味着( )。


  A.物实体上的消灭


  B.所有权客体的消灭


  C.物的所有权的转移


  D.权利义务的消灭


  13.周某到某家具城购买家具,看中了甲公司生产的“352”号红木家具一套。双方达成


  协议:价款8000元,周某预付订金4000元,甲公司保证3天内将货送到周某家。双方在“352”号家具上作了标记。当晚,家具城失火,该套家具被焚。本案应如何处理?( ) A.由周某承担损失,周某应补交所欠货款4000元


  B.由甲公司承担损失,甲公司应退还周某预付订金4000元


  C.由周某、甲公司双方平均分担损失,周某不补交货款,甲公司不退还订金


  D.主要由甲公司承担损失,周某也应适当承担损失


  14. 甲从其父亲那里继承了一个古董,并以22000元的价格卖给乙。后来丙向甲说古董是其交给甲的父亲保管的,并提供了证据。则甲卖古董所得22000元的行为是( )。


  A.不当得利


  B.侵权行为


  C.无因管理


  D.代理行为


  15.应当先履行合同债务的当事人,可以行使不安抗辩权的情形是:有确切证据证明对方( )。


  A.经营状况恶化


  B.丧失商业信誉


  C.转移财产


  D.更换法定代表人


  16.某服装厂与某纺织厂签订了一份购销合同,约定纺织厂向服装厂供给纯毛衣料100万米,按纺织厂提供的样品交货,纺织厂交货经服装厂验收后,服装厂即将衣料加工成衣服销售。后购买衣服的消费者反映衣料的质量有问题。经过检验,纺织厂提供的样品是含有8%涤纶的衣料,纺织厂亦是按该样品向服装厂交货的。本案的性质应如何认定?( )


  A.重大误解


  B.民事欺诈


  C.违约行为


  D.侵权行为


  17.下列关于赠与合同哪项说法是正确的?( )


  A.赠与合同是实践合同


  B.赠与合同是诺成合同


  C.赠与合同是单方法律行为


  D.赠与合同是多方法律行为


  18.甲企业将其房屋一幢转让给乙企业,由此发生的土地使用权转移,其实现方式为( )。


  A.当事人之间进行土地使用证交付


  B.当事人之间进行土地使用证交付,并经公证机关公证


  C.到土地管理部门备案,并在土地使用证上作变更记载


  D.到土地管理部门申请土地使用权变更登记,并更换土地使用证


  19.张某捏造李某品行不良、生活腐化,并广为传播,张某的行为侵犯了李某的( )。


  A.姓名权


  B.荣誉权


  C.名誉权


  D.隐私权


  20.在利益第三人合同中,债务人迟延履行主要债务,且经过催告在合理期限内仍未履行,则谁得行使解除权( )。


  A.该第三人


  B.债权人


  C.债权人和该第三人均得行使


  D.债权人和该第三人须共同行使


  21.甲摄影公司与刘小姐约定,摄影公司为刘小姐免费拍写真集,刘小姐允许摄影公司使用其中一张照片作为摄影公司的海报广告。后刘小姐发现自己的照片被用在乙公司的广告上。经查,乙公司是从甲摄影公司花800元买到该照片的。下列说法错误的是( )。


  A.摄影公司侵害了刘小姐的肖像权


  B.摄影公司享有刘小姐照片的版权


  C.摄影公司的行为构成违约


  D.乙公司的行为侵害了刘小姐的隐私权


  22.某甲写了一篇小说《英雄豪侠传》。某编剧未经甲许可,也未向甲支付报酬,将该作品改编成剧本。那么该编剧未侵犯甲的哪种权利?( )


  A.发表权


  B.著作权


  C.改编权


  D.获得报酬权


  23.某电视台摄制电视剧《往事》,编剧丙根据民国人士马某撰写的人物传记《往事回忆录》创作了剧本,演员王某在剧中演出,该电视剧的著作权归谁享有?( )


  A.丙


  B.电视台


  C.王某


  D.马某


  24.商标在中国政府主办的或者承认的国际展览会上展出的商品上首次使用的,自该商品展出之日起( ),该商标的注册申请人可以享有优先权。


  A.6个月内


  B.3个月内


  C.8个月内


  D.12个月内


  25.张某生有一子张飞龙,一女张玉凤,二人都已成家另过。张飞龙有一女儿,张玉凤有两个儿子。张某一直单独生活。2008年张玉凤因车祸去世,张某十分悲痛,不久也去世,死后留下大笔遗产。这些遗产该如何继承?( )


  A.张飞龙是唯一的第一顺序法定继承人


  B.张飞龙、张玉凤均有权继承,但因张玉凤已死,其份额由配偶张玉凤之夫继承


  C.张玉凤先于张某死亡,其两个儿子应代替其母张玉凤作为第一顺序法定继承人


  D.张某生前十分疼爱张玉凤,其遗产应由张玉凤的两个儿子继承


  26.丘某17岁时将同班同学李某打伤,丘某18岁进入一家工厂上班。不久后李某起诉要求丘某赔偿医药费,应由谁承担民事责任?( )


  A.丘某承担


  B.丘某之父承担


  C.主要由丘某之父承担,丘某适当赔偿


  D.主要由丘某承担,丘某之父适当赔偿


  27.产品不合格致人损害的责任中生产者的免责事由不包括( )。


  A.未将产品投入流通的


  B.产品投入流通时,引起损害的缺陷尚不存在的


  C.将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷存在的 D.产品已经经有关部门检验合格的某建筑公司为修建工事,在马路一侧挖沟,并于夜间在沟边设置了警示灯。一日,因电线短路,警示灯熄灭,恰有甲夜间骑自行车逆行途经此处,摔入沟内并受伤。甲遂向该建筑公司索赔。


  28.甲受伤害属于( )致人损害。


  A.建筑物


  B.产品


  C.地面施工


  D.从事高度危险作业


  29.对甲所受的损害,建筑公司( )。


  A.应承担全部赔偿责任


  B.应承担次要赔偿责任


  C.不承担赔偿责任


  D.应承担主要赔偿责任


  30.甲向人民法院请求给予法律保护的诉讼时效期间为( )。


  A.6个月


  B.1年


  C.2年


  D.4年


  二、判断题:31~40小题,每小题2分,共20分。判断下列各题的正误,正确的划“√”,错误的划“×”。


  31.具有民事权利能力的人,当然同时享有一切民事权利。 ( )


  32.盗用、冒用他人姓名的,应当认定为侵害姓名权的行为。 ( )


  33.法人与其成员在人格上是彻底分离的,但合伙与合伙人在人格上则没有完全分离。 ( )


  34.留置权是一种约定的担保物权。 ( )


  35.代理证书授权不明的,被代理人应当向第三人承担民事责任,代理人负无限责任。 ( )


  36.债权人撤销权由债权人以自己的名义通过诉讼方式行使。 ( )


  37.不可抗力与正当防卫一样均为一般侵权民事责任的抗辩事由。 ( )


  38.由第三人的过错造成污染损害的,由第三人和排污单位共同承担赔偿责任。( )


  39.公司是财团法人。 ( )


  40.法院有权限制或取消自然人的民事行为能力。 ( )


  三、简答题:41~43小题,每小题8分,共24分。


  41.简述特殊侵权的类型。


  42.简述不当得利的构成要件。


  43.简述因产品缺陷致人损害侵权行为的责任要件。


  四、论述题:44小题,16分。


  44.论民法平等原则。


  五、案例分析题:45~46小题,每小题l5分,共30分。


  45.甲公司想购买某种办公材料,得知华夏商场有货,遂让其员工乙持公司介绍信前往华夏商场洽谈业务。员工乙找到华夏商场,华夏商场向其出示了打印的办公材料价格。由于打印员的疏忽,价格打印错误,但双方都未发现这一问题。甲公司根据合同规定向华夏商场支付货款时,双方就价格问题产生争执,华夏商场遂拒绝交货。合同签订8个月后,华夏商场准备起诉甲公司。


  (1)该合同是什么性质的民事行为?


  (2)如果该合同是可撤销民事行为,华夏商场是否还有权主张撤销权?为什么?


  (3)该合同的法律后果是什么?


  46.甲公司于2001年2月26日向全国12家A设备供货商发出关于以招标方式购买A设备的信息,并对A设备的基本性能、质量、技术标准许和供货时间作了原则性要求。


  乙公司等12家供货商于4月15日参加了甲公司购买A设备的招标会,并于当日投标。乙公司投标书的主要内容如下:(1)向甲公司提供A设备3台,每台价格64万元。(2)所提供设备的产地、规格、质量、性能及主要技术参数。(3)乙公司于2001年6月10日前将3台A设备运到甲公司所在地。(4)甲公司开箱验货后认为符合要求,则当即一次性支付80%的货款。(5)剩余20%的货款在甲方试用设备期满后,于6月25 日一次结清。(6)任何一方违约均按总标的的15%支付违约金。(7)若乙公司中标后因未能按期供货而给甲方造成损失的,每日按总标的的5%支付赔偿金。


  4月22日乙公司收到中标通知,甲公司希望乙公司如期履行标书约定的权利和义务。6月10日乙公司将2台A设备运往甲公司,甲公司按实收设备价格的80%开出银行汇票支付货款,乙公司提出应按3台设备价格的80%支付,甲方予以拒绝。6月13日乙公司将剩余1台A设备运往甲公司,并要求甲公司一次结清所有余款,并由甲公司负担设备的运费。甲公司认为乙公司关于付清全部设备款项的要求不合理,至于运费问题因事先标书中未说明由哪一方负担,可以协商。


  全部设备试用合格后,甲公司于6月25日补付3台设备20%的余款时,要求乙公司同时向甲公司支付因延期交货的违约金。乙公司认为甲公司属无理要求,乙公司虽有一台设备延期交货,但未给甲公司造成任何损失。


  根据以上资料,分析回答下列问题:


  (1)合同订立过程中,要约和承诺两个阶段分别在什么时间生效,要约人、承诺人分别是哪一方?


  (2)6月10日甲方拒绝乙方的要求是否合理?


  (3)甲方要求乙方支付违约金的理由是否成立?


  (4)如双方不能达成补充协议,运费应由哪一方负担?

 

 

 

 


  《民法学》考前冲刺预测试卷(六)参考答案及解析


  一、单项选择题


  1.B【解析】根据《人身损害赔偿解释》第15条:“为维护国家、集体或者他人的合法权益而使自己受到人身损害,因没有侵权入、不能确定侵权人或者侵权人没有赔偿能力,赔偿权利人请求受益人在受益范围内予以适当补偿的,人民法院应予支持。”甲是因为救丙而被乙刺伤,而乙又没有经济能力赔偿甲的医药费,根据相关法律可知该由丙给甲以适当的补偿。故选8。


  2.D【解析】单务民事法律行为指一方当事人只负有义务,而另一方当事人只享有权利的民事法律行为。


  3.A【解析】《民法通则》第16条规定:对担任监护人有争议的,由未成年人的父母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的,由人民法院裁决。此题属于对有关组织指定不服的情况,所以需要由人民法院裁决。故选A。


  4.D【解析】合伙人可以以现金、实物、技术、劳务作为投资。土地所有权属于国家,自然人无权处分。


  5。A【解析】产品质量不合格,由销售者或生产者负责,故应由乙商店或丙厂负责。


  6.D【解析】D项是表见代理的效果,不是法律要件。


  7.B【解析】行为人所为的代理行为超越代理权。故选B。


  8.A【解析】首先,应确定李丽和其父李某的死亡时间。根据司法解释,如果不能确定死亡先后,应推定年老的先死亡。推定李某先于李丽死亡,这样李丽的继承权转继承给其两个儿子,而不是代位继承。李丽两个儿子继承的份额只能是李丽应继承的份额,而不是平均参加遗产的分割。


  9.B【解析】保证合同是保证人向债权人承诺,当主债务人不履行债务时,由其代负履行责任或承担连带责任的合同。所以保证合同的当事人是保证人和债权人。故选B。


  10.D【解析】根据我国民法通则的规定,本人知道他人以自己的名义实施民事行为而不表示否认的,、应视为同意他人的代理行为。王某不承担连带责任。


  11.B【解析】本题考查考生对代位请求权的理解。代位请求权是债的履行的重要内容,因此考生应重点掌握。本题中甲公司可以通过行使代位请求权保全自己的债权。


  12.C【解析】法律上的处分是指对物的所有权的处置,即通过法律行为使物的所有权发生转移。故选C。


  13.B【解析】本题的考查点为财产所有权的转移。《民法通则》第72条2款规定,按照合同或者其他合法方式取得财产的,财产所有权从财产交付时起转移。法律另有规定或者当事人另有约定的除外。《合同法》第142条规定,标的物毁损、灭失的风险,在标的物交付之前由出卖人承担,交付之后由买受人承担,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。在本案中“352”号红木家具没有交付给周某,甲公司仍享有所有权,所以甲公司也应负担家具灭失的风险。A、C、D三项均违背了《合同法》第l42条的规定。


  14.A【解析】不当得利是指没有法律或合同上的根据而受益,致使他人受到损害。


  此题中甲的行为已经构成不当得利。故选A。


  15.B【解析】本题考查的知识点是不安抗辩权的适用情形。根据《合同法》第68条第1款的规定:“应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有下列情形之一的,可以中止履行:(一)经营状况严重恶化;(二)转移财产、抽逃资金,以逃避债务;(三)丧失商业信誉;(四)有丧失或者可能丧失履行能力的其他情形。”正确回答本题的关键是对于该条的理解。对照该条分析本题所给选项,不难看出,选项A经营状况恶化,缺少法条第一项“严重”二字,经营状况能否达到严重程度,是不安抗辩权成立的关键,没有严重恶化,仅仅是一般恶化或者有恶化的倾向,都不成立不安抗辩权,故该选项排除。B项丧失商业信誉完全符合第68条第2项规定的情形。C项转移财产,缺少法条关于转移财产的目的界定,即转移财产必须是为了逃避债务才能成立不安抗辩权,故此选项也应排除。D项更换法定代表人并不能成为丧失或可能丧失履行能力的其他情形,故也不符合试题要求。只有B项完全符合《合同法》的规定,也符合该题意。


  16.C【解析】《合同法》第169条规定:“凭样品买卖的买受人不知道样品有隐蔽瑕疵的。即使交付的标的物与样品相同,出卖人交付的标的物的质量仍然应当符合同种物的通常标准。”由此可知此题中的情况属于违约行为。故选C。


  17.B【解析】《合同法》第186条规定:“赠与人在赠与财产的权利转移之前可能撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同,不适用前款规定”。所以,赠与合同分为附任意撤销权的诺成合同和不附任意撤销权的诺成合同。故排除A项。《合同法》第185条规定:“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人,受赠人表示接受赠与的合同”。从条文中可以看出,赠与合同是两个意思表示的结合。只要是合同,就不可能是单方法律行为。单方法律行为与单方合同不是一回事。


  18.D【解析】土地使用权的取得出让方和受让方应当签订国有土地使用权出让合同,土地使用权转让给他人的,应向当地土地管理部门申请变更登记。并不需要公证机关公证。故选D。


  19.C【解析】名誉权是公民或法人对自己在社会生活中获得的社会评价、人格尊严享有的不可侵犯的权利。《民法通则》第101条规定:“公民、法人享有名誉权,公民的人格尊严受法律保护,禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉”。本案中,张某捏造事实并进行传播,侵犯了李某的名誉权。


  20.B【解析】根据合同的相对性原理,合同的当事人只能是订立合同的双方。故选B。


  21.D【解析】《民法通则》第100条规定:“公民享有肖像权,未经本人同意,不得以营利为目的使用公民的肖像。”摄影公司未经刘小姐允许转让肖像的使用权是不合法的行为,无权处分刘小姐肖像的行为构成对刘小姐肖像权的侵害,同时摄影公司的做法也违反了其与刘小姐之间的约定。因此AC正确。但该写真照片作为受委托完成的摄影作品,在当事人没有约定的情况下,其著作权归属于受托人即摄影公司,B正确;本题中并没有明确涉及非法披露私人生活秘密等问题,并不存在侵害隐私权的情况,D错误。


  22.A【解析】根据《著作权法》第10条规定,发表权是指决定作品是否公之于众的权利,所谓“公之于众”是指向作者以外的公众公布,显然该编剧将甲的小说改编成剧本而并未公之于众。故选A。


  23.B【解析】根据《著作权法》第15条的规定,电影作品或者类似方法创作作品的著作权由制片者享有,编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权,并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。故本题选项为B。


  24.A【解析】商标在中国政府主办的或者承认的国际展览会上展出的商品上首次使用的,自该商品展出之日起6个月内,该商标的注册申请人可以享有优先权。本题选项为A。


  25.C【解析】《继承法》第11条规定:“被继承人的子女先于被继承人死亡的,由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。代位继承人一般只能继承他的父亲或者母亲有权继承的遗产份额。”因此,张玉凤的两个儿子应代位继承母亲应继承的份额,选项C为正确答案。 .


  26.A【解析】《民通意见》第161条规定,侵权行为发生时行为人不满18周岁,在诉讼时已满18周岁,并有经济能力的,应当承担民事责任。


  27.D【解析】产品生产者的免责事由有三项:其一,未将产品投入流通的;其二,产品投入流通时,引起损害的缺陷尚不存在的;其三,将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷存在的。同时法律规定,由于受害人的故意造成损害的,生产者、销售者不承担赔偿责任。由于受害人的过失造成损害的,可以减轻生产者、销售者的赔偿责任。


  28.C【解析】在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等,没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的,施工人应当承担民事责任。


  29.D【解析】在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等,没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的,施工人应当承担民事责任。受害人对于损害的发生也有过错的,可以减轻侵害人的民事责任。


  30.B【解析】下列的诉讼时效期间为一年:(1)身体受到伤害要求赔偿的;(2)出售质量不合格的商品未声明的;(3)延付或者拒付租金的;(4)寄存财物被丢失或者损毁的。


  二、判断题


  31.×【解析】民事权利能力只是法律赋予民事主体享有民事权利和承担民事义务的一种资格,并不意味着民事主体必然享有民事权利。只有当民事主体参加到具体的民事法律关系后,才能实际享有民事权利。


  32.√【解析】根据最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第141条规定,盗用、冒用他人姓名的,应当认定为侵害姓名权、名称权的行为。


  33.√【解析】法人以自己拥有或者经营管理的财产独立承担民事责任,法人的成员对此不承担责任,但合伙人要对合伙债务承担无限连带责任。因此,法人与其成员在人格上是彻底分离的,但合伙与合伙人在人格上则没有完全分离。


  34.×【解析】留置权是法定担保物权,不是约定的担保物权。


  35.×【解析】根据我国法律的规定,代理证书授权不明的,被代理人应当向第三人承担民事责任,代理人负连带责任,而不是无限责任。


  36.√【解析】债权人撤销权,又称废罢诉权,是指债权人对债务人所为的危害债权的行为,可以申请法院予以撤销的权利。


  37.√【解析】不可抗力的情况下,因欠缺主观过错要件而使行为人不承担民事责任,正当防卫情况下因欠缺违法性而使行为人不承担民事责任。故二者都可以成为一般侵权民事责任的抗辩事由。因此本题正确。


  38.×【解析】污染环境致人损害的民事责任,适用无过错责任原则。但由于第三人的过错造成损害的,则由第三人承担责任。


  39.×【解析】所谓财团法人,是指以财产为基础而集合成立的法人,财团法人的主要形式就是基金。公司是最为典型的私法人、社团法人和企业法人,但不是财团法人。


  40.√【解析】在符合法定条件和程序的情况下,法院有权限制或取消自然人的民事行为能力。


  三、简答题


  41.答:(1)企业法人对其工作人员损害的民事责任;


  (2)国家机关或其工作人员因执行职务致人损害的民事责任;


  (3)产品质量不合格致人损害的民事责任;


  (4)从事高度危险作业致人损害的民事责任;


  (5)环境污染致人损害的民事责任;


  (6)建筑物和地面施工致人损害的民事责任;


  (7)动物致人损害的民事责任;


  (8)被监护人致人损害的民事责任。


  42.答:不当得利的构成要件包括以下四个方面:


  (1)须一方受到利益,即一方当事人因一定的事实结果而使其得到一定的财产利益。


  (2)须一方受到损失。这里的所谓的受到损失,是指因一定的事实结果使财产利益的总额减少,既包括积极的损失,也包括消极的损失。


  (3)须一方受利益与一方受损失间有因果关系。所谓受利益与受损失间有因果关系,是指它方的损失是因一方的受益造成的,一方受益是它方受损的原因,受益与受损二者之间有变动的关联性。


  (4)须无合法的根据,这是不当得利构成的实质性要件。


  43.答:(1)产品存在缺陷。产品有缺陷是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险,以及产品不符合相关的国家标准、行业标准或企业标准等不合格的产品。前者是一般标准,后者是法定标准。在法律未明确规定产品标准时,适用一般标准。


  (2)有损害后果。产品缺陷致人损害包括人身损害、财产损失和基于人身伤害而产生的精神损害,但不包括单纯的缺陷产品自身的损害。在缺陷产品造成他人的人身或其他财产损害时,除了要赔偿人身损害和其他财产损失之外,还应赔偿缺陷产品本身的损失:如果仅仅是缺陷产品自身损坏了,则应按合同违约责任处理。


  (3)产品缺陷与损害后果有因果关系。产品责任中的因果关系,表现为产品缺陷与损害后果之间的相互联系,而不是某种具体行为与损害后果之间的因果关系。而且在确定产品责任种的因果关系往往要通过因果关系的推定才能实现。


  四、论述题


  44.答:《民法通则》第3条规定,当事人在民事活动中的地位平等。有些国家的民法典没有明文规定平等原则,学者称其为无须明文规定的公理性原则。


  《民法通则》规定平等原则的意义在于:明确各种不同类型的民事主体的地位是平等的;突出民事法律关系的性质,以区剐于行政法律关系和经济法律关系;平等原则是民法的其他原则的基础,没有平等原则,自愿原则、禁止权利滥用原则、公平原则就失去了存在的根基。


  平等原则体现在:民事权利能力平等,即民事主体资格平等,具有民事主体资格的自然人、法人和其他组织的民事主体地位一律平等;民事主体地位平等,在民事法律关系中,无论自然人还是法人,不论所有制性质,不论经济实力强弱,民事主体的任何一方都没有凌驾于另一方之上的特权;民事权益平等地受法律保护,作为民事主体的自然人、法人和其他组织的合法的民事权益都平等地受民法保护,任何组织和各人都不得侵犯。要注意的是,平等原则是指民事主体的权利能力平等和法律地位平等,不是指不同所有制经济的经济地位平等。民法在其功能范围内要保护弱者,在一定范围内限制形式上平等而事实上的不平等。如对借款利率的限制。


  五、案例分析题


  45.答:(1)该合同是可撤销的民事法律行为,可撤销行为,是因行为有法定的重大瑕疵而须以变更或者撤销的民事行为。因为这是一个基于重大误解而订立的合同,根据我国《民法通则》和《合同法》的规定为可撤销的民事法律行为。


  (2)华夏商场有权主张撤销权,因为根据我国《民法通则》的规定,在重大误解的民事行为中,双方当事人均享有撤销权。当事人行使撤销权的时间是自其知道或者应当知道撤销事由之日起1年,而本案中华夏商场行使撤销权的时间尚未超过1年,因此华夏商场有权主张撤销权。


  (3)华夏商场享有撤销权和变更权:首先,如果华夏商场主张撤销该合同,则合同因被法院撤销而自始无效,华夏商场应向甲公司返还货款,双方根据各自的过错承担缔约过失责任;其次,如果华夏商场主张变更该合同价款,则合同因被法院变更而成为一有效合同,华夏商场有权要求甲公司按照变更后的合同继续履行或承担违约责任;最后,如果华夏商场明确表示放弃撤销权,则该合同成为有效合同,华夏商场应向甲公司继续履行合同或承担违约责任。


  46.答:(1)要约于2001年4月15日生效,要约人为乙公司;承诺于2001年4月22 日生效,承诺人为甲公司。根据我国《合同法》第14条:“要约是希望和他人订立合同的意思表示,该意思表示应当符合下列规定:(一)内容具体确定;(二)表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束。”第16条:“要约到达受要约人时生效。采用数据电文形式订立合同,收件人指定特定系统接收数据电文的,该数据电文进入该特定系统的时间,视为到达时间;未指定特定系统的,该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间,视为到达时间。”第21条:“承诺是受要约人同意要约的意思表示。”第26条:“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的,根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。采用数据电文形式订立合同的,承诺到达时间适用本法第16条第二款的规定。”


  (2)6月10甲方拒绝乙方的要求合理。根据我国《合同法》第67条的规定,合同当事人互负债务,有先后履行顺序的,先履行一方履行债务不符合约定的,后履行一方有权拒绝其相应履行债务。在本案中,根据合同约定由乙公司于6月10日将3台设备全部交货,甲公司验货后才支付相应的价款。而乙公司履行债务不符合约定,因此甲公司可以行使后履行抗辩权拒绝乙公司的付款要求。


  (3)甲方要求乙方支付违约金的理由成立。根据我国《合同法》的规定,违约金是对不能履行或者不能完全履行合同行为的一种带有惩罚性质的补偿手段,不论违约的当事人一方是否已给对方造成损失,都应当支付。


  (4)运费由乙公司承担。根据我国《合同法》第62条规定:“当事人就有关合同内容约定不明确,依照本法第61条的规定仍不能确定的,适用下列规定:(一)质量要求不明确的,按照国家标准、行业标准履行;没有国家标准、行业标准的,按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。(二)价款或者报酬不明确的,按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的,按照规定履行。(三)履行地点不明确,给付货币的,在接受货币一方所在地履行;交付不动产的,在不动产所在地履行;其他标的,在履行义务一方所在地履行。(四)履行期限不明确的,债务人可以随时履行,债权人也可以随时要求履行,但应当给对方必要的准备时间。(五)履行方式不明确的,按照有利于实现合同目的的方式履行。(六)履行费用的负担不明确的,由履行义务一方负担。”

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